党的十八届四中全会指出，依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。违法建设治理是城市建设发展中面临的一大难题，历史成因复杂，形式类型多样，牵涉利益面广，必须依法依规有序开展。本文以姑苏区为例，就违法建设现状、种类、特点等问题，对违法建设治理工作提供一套可执行、可复制的探索路径。

一、姑苏区违法建设的现状及成因

姑苏区总面积85.1平方公里，现存疑似违法建设约2.6万处（面积约217万平方米）。其中，严重影响市容环境的违法建设1.3万余处（面积约54万平方米），占总违法建设数量的51%；存在安全隐患的违法建设6000余处（面积约75平方米），占总违法建设数量的23%。

其成因一是在于物质水平的增长，难以满足群众对居住环境的需求。二是土地的价值成倍增长，部分群众受利益的驱动。三是部分群众法律意识淡薄，违法成本低。四是查处违法建设配套的法律法规不健全。

二、违法建设的种类及特点

（一）在建违法建设。一般是指，建设单位未取得建设工程规划许可证即开工建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但该建设工程尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。此类建筑物、构筑物多为建设主体已经取得建设工程规划许可证或建设主体已经主管部门验收完毕。

（二）已经建成的违法建设。一般是指，建设单位未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设即建设完毕，具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。就姑苏区现存已经建成的违法建设分为以下几类：

1、建设单位（行为人）不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设。该违法建设的特点是普遍成本较低、面积较小、结构简单，数日甚至数小时即可完成，如公房、私房的零星搭建。

2、建设单位（行为人）未被行政机关发现即已竣工但竣工时间较短。此类违法建设特点为隐蔽性强，建设周期较短，行为人与相关人关系紧密，行政机关监管难度大，如楼顶违建、别墅区违建、厂房违建等。

3、建设单位（行为人）未被行政机关发现即已竣工但竣工时间较长。此类违法建设的特点多数由于历史原因，当时未作处理或不便处理的违法建设，该违法建设实际使用已久，拆除后会对居民生活产生重大影响。如老旧小区改造时统一改造或改造部门牵头实施的建筑，或公房、私房改造时添加的卫生间、厨房生活功能区等。

三、违法建设治理过程中存在的问题和瓶颈

（一）对在建违法建设未能及时拆除。我国现行国家层面的立法对强制拆除违法建筑施加了严格的期限限制。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这也意味着，对于需要强制拆除违法建设的，必须等待复议、诉讼期满当事人未提起复议、诉讼才可以启动强制拆除程序，而行政诉讼的诉讼时效是6个月。虽然我市、区先后出台了《关于违法建设快速联动处置意见》、《苏州市违法建设处置规定》《苏州市姑苏区查处违法建筑实施办法》等意见、规定、办法，但《行政强制法》属于行政基本法，规定了行政强制措施和行政强制执行的基本程序，具有极高的法律位阶。而第四十四条的规定突破了复议、诉讼不影响行政执法决定执行的一般行政法原则，体现了对于强制拆除违法建设权力的强控制价值取向，如果不将在建违法建设与建成违法建设加以区分，那么在《行政强制法》实施后，凡对违法建设实施强制拆除必须严格遵守第四十四条的规定，由此即便对于正在搭建的违法建设也无法及时拆除。

（二）违法建设中构成障碍物的认定。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。如果违法建设符合该条规定的情形构成妨害公共安全、通行的障碍物，可以通过立即代履行方式排除妨碍。这一程序可以大大提高拆除此类违法建设的效率，但需要符合构成障碍物和需要立即清除的两个条件的认定标准尚未明确。

（三）自然资源规划部门对违法建设认定模糊。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可见，在是否属于违法建设认定过程中，自然资源规划部门应当对建筑物、构筑物是否需要取得建设工程规划许可证、是否取得建设工程规划许可证、是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响三个方面进行认定，但是在实际认定过程中自然资源规划部门仅对是否取得建设工程规划许可证进行认定。由于处罚机关不具备自然资源规划的专业能力，因而，直接导致行政机关在处罚过程中面临违法执法的风险，对部分不需要取得建设工程规划许可证的或尚可采取改正措施消除影响的建筑物、构筑物采取“一刀切”的方式进行处罚或拆除。

（四）行政命令与法律的冲突。不论《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》还是《中华人民共和国行政复议法》均给予违法行为人相关的救济途径，并且规定了相关时效。以拆除违法建设为例，在行政机关出具《处罚决定书后》，根据《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”而该法条中法定期限至少为6个月，如遇情况复杂的违法建设，执法流程甚至会长达1年。但是，高效、快速拆除违法建设则是各级领导部门对治理违法建设的决心和要求。因此，高效、快速拆除违法建设与依法执法在实践中的矛盾日益显著。

（五）专有区域执法主体冲突。对于违法建设，在不同区域受不同法律的约束、由不同的主体予以监督、管理、处罚。以铁路周边为例，《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国铁路法》、《铁路运输安全保护条例》分别对城乡规划区域、铁路建设用地及铁路安全保护区内的违法建设“拆除”主体进行规定，而县区级综合执法行政机关执法权限仅限于《城乡规划法》所规范的城乡规划区域。继而使得县区级综合执法行政机关面对在铁路建设用地及铁路安全保护区内的违法建设处于越权执法或任由违法建设存在的两难局面。

四、违法建设治理的对策

在中共中央、国务院下发《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》中提出要“用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”的目标。以及省政府办公厅下发《关于开展城市建成区违法建设治理工作的通知》中“对新增违法建设，要以‘零容忍’态度保证‘零增长’。”的要求，表明了中共中央国务院、省委省政府等各级领导部门对治理违法建设的信心和决心。

因此，为了进一步理顺对违法建设治理的难点，营造整洁有序的城市环境，不论是从行政机关依法拆除，亦或是引导行政相对人自行拆除均要在完善相关法律、法规，明确主体责任，多部门联动，基层自治等方面多层次、多纬度着手。

主要对策在以下几个方面：

（一）准确理解立法目的，推动制定地方性法规，合法、及时治理在建违法建设。

1、在建违法建设应当及时拆除。对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。

《中华人民共和国行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，其中，第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作了特别规定。由此可见，《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的违法建设而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。分析该条规定的具体内容，规划部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为，不是行政强制执行措施；只有规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为，受《行政强制法》第四十四条的限制。作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同，一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，因为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优先普通法的法律适用原则，在建违法建设的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。

在最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第26条关于如何理解适用《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条的规定中明确。根据《城乡规划法》第六十八条规定，规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除。结合《行政强制法》第四十四条规定，作出限期拆除决定的规划部门应当对强制拆除决定予以公告，限期当事人自行拆除。逾期不自行拆除，且对规划部门作出的限期拆除决定申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限届满后，县级以上人民政府责成的具有强制执行权的行政机关，有权依照《行政强制法》的规定自行强制执行。《城乡规划法》第六十八条还就在建违法建筑物、构筑物、设施规定，规划部门有权对其作出责令停止建设或限期拆除的法定职权。逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成的有关部门有权采取查封施工现场、强制拆除在建违法建筑物、构筑物、设施等行政强制措施。有关部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等采取查封或强制拆除行政强制措施的，不受《行政强制法》第四十四条规定的复议或起诉期限届满限制。

正在进行的违法建设之所以应当适用城乡规划法的特别程序予以查处，主要基于以下考虑。首先，依法行政原则是行政行为的基本原则，保障行政权有效行使，提高行政效率亦是依法行政的应有之义。违法建设一直是城市治理中所面临的痼疾，如不及时处理容易造成迅速蔓延的趋势，因此，必须确保拆违程序的便捷、及时、有效。其次，违法建筑具有搭建容易、拆除困难等突出特点，正在进行的违法建设是最好的拆除时机，一旦不能及时拆除，不仅增加行政机关后续拆违工作的难度和成本，行为人投入的人工、材料等费用也将付诸东流。再次，有的违法建筑基于成本较低，长期得不到拆除等原因，容易产生示范效应而竞相效仿，不仅对周围邻居的相邻权造成影响，还可能引发环境污染、滋生安全隐患等情况，如果查处周期过长，势必导致社会公共利益及他人正当权利长期处于受损害、受威胁的状态，这也有悖于行政强制法维护公共利益和社会秩序的立法目的。

因此，对于正在进行的违法建设等特定情况，对其及时拆除，于法有据，于情有理，政府部门应当加快出台相关的制度及执法流程。

2、对在建违法建设扩大至不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设。违法建设是否正在进行，是行政机关直接适用《中华人民共和国城乡规划法》实施强制拆除及时性、必要性的重要标准。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。实践中，有的建筑物、构筑物成本较低、面积较小、结构简单，数日甚至数小时即可完成，此类建设行为隐蔽性强，周期短，往往未在准备实施拆除时或尚未被发现时即已竣工。此时，如果仍然拘泥于违法建设“正在进行”的一般标准，则可能导致对此类行为的纵容。因此，行政机关在行为人完成违法建设前，已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的，应当视为正在进行的违法建设。换言之，对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为“正在进行时”，还应当包括，行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设。

因此，对上述情形，行政机关可按在建违法建设的执法程序，采取强制拆除措施。

    3、不能对在建违法建设扩大至已竣工但竣工时间较短的违法建设。至于对已竣工但竣工时间较短的违法建设是否能扩大认定为在建违法建设，有观点认为行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设也应当属于在建违法建设。但，首先从违法建设的状态而言，系已经建成，在建过程中行政机关尚未介入。其次，不论是从“较短”或是“合理时间”而言，是一种模糊的时间概念，而且对于立法者也是难以明确规定该种时间限制。如果将已竣工但竣工时间较短的违法建设能扩大认定为在建违法建设，将会赋予了行政机关无限的自由裁量权，从而变相突破《行政强制法》第四十四条之规定。  

因此，对上述情形，应当严格依照《行政强制法》第四十四条的规定强制拆除。

（二）完善立即清除的障碍物认定规则。一般而言对于违法建筑物、构筑物应当由自然资源规划部门来认定，但是在《中华人民共和国行政强制法》第五十二条中需立即清除的障碍物由于没有相关认定规则，但是由于排除该妨害的紧迫性，而导致具体实施的行政机关只能从主观来判断是否满足属于“障碍物”和需“立即清除”两个条件。因此，需要相关部门从“障碍物”的属性及“立即清除”的认定条件加以明确。

（三）着力自然资源规划部门在违法建设治理中的责任。

1、定期制定、更新无需办理建设工程规划许可证的“豁免清单”。《中华人民共和国城乡规划法》对于违法建设的界定较为笼统，凡是未取得建设工程规划许可进行的建筑物、构筑物建造行为都属于违法建设。但社会现实是复杂多样的，有些建设行为对城乡规划并不会造成实质性的影响，对安全、相邻关系也不会产生危害，对生产生活又具有合理存在价值，不宜一刀切认定为违法建设。比如雨棚、独用露台上的阳光房、独用院落内的假山、鱼池、亭台、花坛等园林景观设施、鸽棚、宠物棚、垃圾房、门卫室等。

纵观南京市《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》明确了哪些情形不属于违法建设查处范围，以及上海市《关于进一步完善本市附属设施建设规划管理工作的意见》，对既有多层住宅加装电梯、停车设施和设备、垃圾房、门卫、岗亭、围墙，以及其他有利于提升居住条件和改善环境的市容环卫、社区综合服务、居民上下楼等设施设备等因老旧住宅小区、城市公共空间和生产经营性项目为完善功能、提升品质而增设的各类附属设施规定了审批豁免。

因此，根据社会实际，定期制定、更新无需办理建设工程规划许可证的“豁免清单”既为违法建设治理夯实法治保障基础，又能解决问题社会发展实际矛盾。

2、明确对违法建设认定的内容。《中华人民共和国城乡规划法》对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的与无法采取改正措施消除影响的分别规定了不同的处罚方式。虽然住房和城乡建设部出台的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》中明确了“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”但由于相对集中行政处罚权仅针对处罚权进行集中，对于认定权依然属于自然资源规划部门。那么，是否取得建设工程规划许可证、是否通过建设工程设计方案的审查、是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，理应由自然资源规划部门作出专业认定。就当前行政机关在执法实践中，自然资源规划部门对于行政机关提出的认定请求均不对是否属于可以采取改正措施的情形进行认定，也未对是否通过建设工程设计方案的审查进行认定，该行为不光可能导致行政机关越权认定，甚至可能导致行政机关错误执法或过度执法。

因此，自然资源规划部门不仅需要对是否取得建设工程规划许可证作出认定，还应当对于是否通过建设工程设计方案的审查进行认定、是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形作出认定。

（四）理顺对建成违法建设治理的机制。建成违法建设的成因多种多样，在治理中各种难点不胜枚举，不仅有行政命令与法律的冲突，还有管辖部门的交叉、执法权的冲突等问题。因此，理顺对建成违法建设治理的机制是科学治理违法建设的手段，更是依法治理违法建设的前提。

1、积极发挥宣传引导作用，着力推进违法建设自行拆除工作。一是对于治理决心的宣传，围绕各个阶段整治工作重点，选好主题，集中进行立体式、全方位的宣传，在全社会产生强烈的轰动效应。二是加强典型宣传，加强典型宣传，建立发现典型、总结典型、宣传推广典型的工作机制。三是关注热点引导，对热点问题、舆论密切关注，正确对待，科学引导。发挥宣传引导的正能量，多渠道、多方式的宣传，以提高居民法律意识、清楚法律后果，促进违法行为人自行拆除违法建设。

2、通过科学规划与部门协作，按步有序推进违法建设的治理。在组织领导下，联席相关各只能部门，协调相关部门，以“先党员干部后群众、先单位后个人、先出租后自住、先商业后民居、现重点后一般”的原则，通过“以点连线、以线连片、以片带区”的方式，对违法建设治理按步推进，依法自行拆除一批、立案处罚一批、强制执行一批。

3、难点问题，专项突破。对于当事人认定、法律适用、法律理解等方面的执法合法性问题，定期组织立法、执法、司法、审判机关与行政机关一同参与集体讨论，为违法建设治理提供必要的协助及法治保障。在是否需要强制拆除、是否需要中止执行、是否对拆除违法建设的同时并处罚款等执法合理性方面的问题，适度引入听证模式，听取相关人与第三方建议，作为合理执法的有力支撑。

4、发挥基层自治组织优势，打开基层自治格局。将违法建设行为纳入村规民约，实行集体监督，明确违法建设者参与、包庇、纵容者不得作为自治组织干部后备人选，并以宣传身边的违建案例等方式，进一步树立自治组织内部成员的廉耻观，由知耻明辱到自我管理、自我约束的提升，从根源上杜绝违法建设行为。

（五）加强信用管理，建立联合惩戒机制。信用管理与失信行为联合惩戒机制是治理失信行为高发问题的有效方式，是形成引导社会成员诚实守信的正确导向，也是社会信用体系建设的核心机制，对于弘扬社会主义核心价值观，构建以信用为核心的社会体制，提高社会治理能力，将发挥重要的支撑作用。

建立违法建设失信行为联合惩戒机制，对违法建设行为人，由拆违实施部门向相关部门出具书面告知书，相关部门接到书面告知后，对搭建违法建筑的个人和单位采取相应联合惩戒措施。

征信部门将其纳入信用信息系统，相关主管部门在各类先进评比和表彰中主动查询，实施一票否决制。

房地产登记机构对附有违法建筑的房屋在房地产登记簿上予以记载，并不予办理房地产变更、抵押等登记。

市场监管部门不予办理营业执照及食品生产、流通、餐饮等相关许可。对无证无照的，依法进行查处。对已办理的，责令经营者限期整改。

对用于生产经营的违法建筑，供水、供电、供气等单位停止供水、供电、供气服务。

对租住在违法建筑中的来苏人员，公安或人保部门按照有关规定不予办理居住证、临时居住证，不享受持有居住证、临时居住证可以享受的相关权益待遇。

【作者简介】

戴颖律师，中国人民大学法学学士，擅长行政法业务，曾有7年行政执法经验。