一、案情简介

2019年12月28日，苏州某科技公司与南通某建筑公司签订了一份关于二期工程的《施工总承包合同》，合同约定：苏州某科技公司位于苏州工业园区的“地下车库、研发楼的二期工程项目”由南通某建筑公司总承包施工，暂定价款4500万元；另外双方还签订了一份新增科研楼工程的补充协议，固定总价是310万元。合同《专用条款》中约定：“完成工程审计后，支付至结算审定价的97%。余3%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满2年后付清，发包人不能按照约定节点足额支付任何一笔款项的，在逾期期间以欠付金额为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率的叁倍承担逾期付款期间违约责任。如逾期超过30天以上的，承包人有权解除合同。”《专用条款》中还约定：“关于发包人违约导致解除合同的特别约定：按本合同总价的5%向承包人支付违约金”。

2021年3月31日，工程完成竣工验收，且质量合格。

2021年10月18日，经苏州某科技公司委托的造价审计机构进行审计，涉案项目审定价为36091987.26元（310万元的新增项目不在审计价中），苏州某科技公司已支付工程款合计2305万元。

后因双方对付款方式未能协商一致，2022年7月27日，南通某建筑公司一纸诉状将苏州某科技公司诉至法院，要求苏州某科技公司立即支付工程款本金16141987.26元、逾期付款利息1638411元、违约金1959599.363元，并要求在建设工程价款范围内享有工程优先受偿权。诉讼过程中，南通某建筑公司又增加了2320622.26元逾期付款利息的诉讼请求。

至此，本案原告南通某建筑公司的诉请总金额高达2200多万元 。

二、接受委托

接受被告苏州某科技公司委托后，我们对案情作了客观的分析，并向当事人全面了解案件经过。

（一）初步判断

在对原告提供的证据材料进行研究后，我们初步判断该工程欠款也确实该付，可能仅在违约金上可以做点文章，因为：

1．涉案工程已经审计，且我方当事人已盖章确认。

涉案工程已于2021年3月31日完成竣工验收，工程价款由两部分组成，一部分为4500万元的主体工程，一部分为310万元的新增工程价款。第一，关于4500万元的主体工程，已经委托造价审计机构审定价为36091987.26元，我方当事人也已盖章确认；第二，关于310万元的新增工程价款，合同约定为固定价，因此也是确定的，而且对工程款双方也无争议。

2．针对原告主张的工程款逾期付款利息和违约金问题，我们认为，违约金本质上是对损失的补偿，原告要么主张违约金，要么主张逾期付款利息，原告诉讼请求系重复计算，因此，这是当时唯一有希望为当事人减损的地方。

经初步案情分析后，我们认为案件事实基本清楚，仅有可能为当事人减少一百多万元的损失。

（二）寻找突破

为了寻找突破，我们需向当事人全面了解案件经过。在一次面谈时，听到当事人说“这个项目一直是由瞿某全程负责的”，根据建设工程纠纷案件多年的办案经验，我们第一反应就是涉案工程可能存在挂靠的嫌疑。根据我们的分析和提示，当事人股东便将瞿某参与涉案工程整个过程中的所作所为全部陈述了一遍。

经过进一步沟通和分析，我们对涉案工程是否存在违法挂靠的情形进行了深入探讨，并有了初步的判断。

考虑到现有证据还不足，第一次开庭前我们并没有透露关于挂靠的任何信息。但鉴于工程质量问题，我们立即提起了反诉，并申请冻结了对方一千万元的银行存款。

三、第一次庭审

第一次庭审时，原告代理律师提交了竣工验收证明、施工合同、审计报告、付款凭证等证据来证明我方当事人拖欠工程款的事实及违约责任。庭审中原告代理律师认为本案胜券在握，在法官主持的调解中不愿意作任何让步。

我们当庭提出本案涉嫌挂靠，在庭审调查最后阶段我们向法官申请向对方发问：

问1：瞿某与原告之间是何种关系？对方代理律师拒绝回答。

问2：瞿某是原告的工程负责人吗？对方代理律师答复“瞿某仅仅是涉案工程的协调人员”。

问3：瞿某与原告之间有无资金往来？对方代理律师答复“没有”。

显然，对方代理律师对我们当庭的突然袭击有点措手不及。对上述三个问题的回答也给原告方埋下了巨大的诉讼风险，要是被我们推翻，对方代理律师便是虚假陈述。

四、追加瞿某为第三人

开庭前，为避免惊动对方和防止串通，我们并未追加瞿某为第三人。庭后，我们立即追加瞿某为第三人，这样更有利于我们提起调查申请，进一步查明事实真相。

为让案件真相浮出水面，在之后的多次庭审中，我们多次向法庭要求第三人瞿某出庭应诉，但瞿某一直拒绝出庭，显然瞿某担心在庭上露出马脚。

五、申请调查令

为了证明挂靠，我们提出了两个调查申请，并取得了法院的调查令：

（一）调查瞿某的劳动关系是否在原告公司？

根据我们调查的瞿某身份信息和社保缴纳记录，显示瞿某并不是原告公司的员工，而是某国企下属三产公司的员工。至此，我们对涉案工程系挂靠的可能，得到了进一步的确信。

（二）调查瞿某与原告之间有无资金往来？

因为有无资金往来是证明挂靠的最重要的证据，根据我们已掌握的瞿某银行账户、南通某建筑公司银行账户信息，我们立即申请法院调查瞿某与原告之间的银行流水，获得了法院的准许。结果发现，瞿某与原告公司之间有巨额资金往来，与涉案工程主要管理人员之间也有资金往来，且往来资金用途大多与涉案工程有关。

经过近1个月时间的材料整理，我们向法院提交了17组证据，证据材料多达1300多页。

六、拟定代理词

经查阅和研究大量的相关法律法规及判例，我们基本确定瞿某挂靠成立。根据住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中对工程挂靠的规定，并结合我们调查的事实及当事人提供的证据证明瞿某从本案工程的投标开始到签约到施工全过程及后来的暴力催款均由瞿某负责并直接参与，而非仅仅是对方代理律师所称的协调人员。

对此，我们专门针对“挂靠”写了一份有理有据的三千多字的代理词及时提交给法院，终于扭转了局势。因为一旦挂靠成立，法院将驳回原告的所有请求。

七、对方主动协商

原告在收到我们代理词后没多久，主动找我方当事人的股东要求协商解决。最终双方在法院的主持下，达成如下调解协议：

（一）被告支付1200万元工程款，原告放弃其他诉讼请求（包括剩余工程款，及全部违约金和利息合计1000多万元）；

（二）被告向法院申请解冻原告银行账户和撤回反诉；

（三）双方就本案再无其他纠葛。

至此，经过近一年非常艰辛的努力，我们为当事人成功减损了1000多万元，最大化、超预期地维护了我方当事人利益。

八、法律依据（附相关条文）

住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知。

第八条　存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

　　（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

　　（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

　　（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

　　（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

　　（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

　　两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

　　第九条　本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

　　前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

　　（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

      （三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

【承办律师简介】

杨金元律师，苏州市优秀律师，苏州仲裁委员会仲裁员，江苏省经济法研究会研究员，江苏省律师协会公司法专业委员会委员。

吴智军，实习律师，毕业于甘肃农业大学，擅长企业内部风险防防控，主要研究《公司法》相关法律问题。