摘要：“执转破”制度是我国民事诉讼程序中执行制度与破产制度两大债权实现制度的重要衔接机制，其建立以来在保障债权人权利、完善市场退出机制、进一步解决“执行难”的司法窘境发挥了重要积极作用，但同时基于多重因素，在诸多方面亟待进一步完善。本文将结合笔者经办真实案件论述“执转破”制度在司法实践中的困境，并尝试提出一些具备可行性的对策建议。
关键词：“执转破”、执行程序、破产程序
一、前言
“执转破”程序，是执行案件移送破产审查受理程序的简称，该制度的建立始于2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法》解释）,后2017年1月20日最高人民法院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》，为“执转破”程序在实践中的具体操作提供了规范。“执转破”程序的建立旨在通过贯通执行制度与破产制度这两大债权实现的重要途径，更好地解决执行案件中因存在大量“僵尸企业”和失信企业逃避履行债务而导致的“执行难”之困境，以完善市场退出机制，确保社会机器合理高效运转。“执转破”制度建立数年以来，在债权人权利保障、市场主体筛选退出机制完善等方面发挥了一定的积极作用，但囿于制度的相对不完善以及实施过程中的社会客观现状，该制度尚不能完全实现其建立之初的立法意图，未能最大化其功能价值。本文旨在通过引用并剖析笔者实务中所遇到的典型案例，论述我国“执转破”程序在实务之中的推动阻力，并在此基础上提出一些具备可行性的完善建议。
二、案情简介
××建设有限公司（以下简称建设公司）与××食品有限公司（以下简称食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年经北方某基层法院审理后作出一审判决，法院判定建设公司对食品公司享有16,884,000元工程款债权，并在此范围内就承建的食品公司华北地区总部建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。后食品公司逃避返还债务，建设公司随即向法院申请了强制执行，并轮候查封了食品公司名下的在建建筑物及土地，但由于查封厂房之中仍有无人认领而难以转移的机械设备等其他原因，导致拍卖难以启动，执行之路步履维艰。手握法院认定一千余万元工程款优先债权的生效判决，却迟迟无法执行到位，建设公司实属无奈。后经调查，食品公司仍背负十余笔债务，债务总额累计已达两亿余元，远远超过了其现有的资产，建设公司遂向法院提出了执行转破产申请。受理破产申请法院认为食品公司不符合破产清算条件，因而驳回了建设公司的申请，建设公司后又进行了上诉，但亦未果。此后的几年时间内，建设公司继续向法院重新提出破产清算申请，经历多次诉讼，徘徊与执行与破产申请之间，仍未得受偿分文。现二审法院已裁定指令原审法院受理对于食品公司的破产申请，建设公司的维权之路虽曲折艰辛，但终究迎来了曙光。
三、我国现行的“执转破”制度简析
《民诉法》解释第513-516条为“执转破”制度提供了宏观法律指引，在此基础上，《指导意见》从执转破申请条件、执行法院与接受法院程序对接、审查受理与监督等方面对该制度进行了较为详细的规定，使得“执转破”制度在具体司法实践中有法可依。
（一）我国采取当事人申请主义模式，以扩充债权救济途径。
纵观各国相关立法情况，“执转破”程序的启动存在三种模式：一是当事人申请主义，即“执转破”只能由执行程序中的双方当事人来启动，法院持中立态度。我国便是采取了此种模式，将执行程序转破产程序启动的主动权交给当事人，《民诉法》解释第513条对此做出了规定：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院；二是职权主义模式，即该程序的启动由法院依职权决定，当事人无权主动启动“执转破”程序，法国的破产程序启动分为观察和实施两个阶段，法院有权决定观察期之长短，而检察官则有权监督破产程序的实施，并对于审判进行司法干预，提现了法国在启动破产程序中的主体多元化以及职权主义色彩；三是当事人申请主义和职权主义相结合的折中主义模式，即当事人和法院均有权启动“执转破”程序，但各自启动的条件却不尽相同。我国台湾地区便采取了当事人申请主义为主，职权主义为辅的破产程序启动方式，在1993年修正的《破产法》第60条以及2002年通过的《强制执行法》修正案对此做出了规定，除执行程序中的当事人在有充足证据材料证明被申请人具备破产理由可以启动“执转破”程序外，执行法院亦有权主动启动该程序。
以上三种启动模式皆有其存在之合理性与实施之中的积极效果，但是相较而言，职权主义与当事人申请主义相结合的模式具有更高的包容度与实施过程中的可操作性。
（二）被执行人仅限于企业法人，不包括自然人及其他组织。
《指导意见》明确规定了执行案件移送破产审查的三个要件，其一便是被执行人为企业法人，这意味着倘若被执行人为公民或其他组织，则不能够使用“执转破”制度。此规定旨在将破产制度与参与分配制度两大债权实现途径划清界限：首先，我国的破产制度目前只针对企业法人，尚未正式建立个人破产制度，《中华人民共和国企业破产法》第2条也明确规定了本法仅适用于企业法人。“执转破”制度在成功启动后所适用的法律依据便变为《企业破产法》等法律法规，因此此规定符合破产法的主体资格要求；其次，《民诉法》解释第508规定了参与分配制度，即被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该制度的使用主体为公民或其他组织，这也使得参与分配制度与破产制度并驾齐驱，成为我国法律体系中债权实现的两大重要途径。我国“执转破”制度的主体限于企业法人，不仅与破产制度无缝衔接，更与参与分配制度泾渭分明，体现了对债权人合法权益的保障与对市场主体的平等保护。
（三）移送法院与接收法院分工明确，破产与执行动态衔接。
我国现有的“执转破”制度对于程序的启动以及具体操作流程做出了较为详细的规定，移送法院与接收法院分工明确又配合紧密，使得该制度在高效率运转的同时能够准确识别目标是否应当“被破产”，进而实现更好地促进“执行难”问题的解决以及市场推出机制的完善等积极功能。
首先，在执行程序的当事人提出“执转破”的申请后，执行法院并不会直接移送其申请，而是要先经本院的征询与决定的程序。按照《指导意见》的规定，执行案件承办法官认为执行案件符合移送破查 审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议后，再由院长签署移送决定，此为移送法院的征询决定程序。接收法院为被执行人住所地法院，且以中级法院为原则，以基层法院为例外，以此更好地实现审理破产专业化的裁判要求。接收法院应当自收到移送材料之日起三十日内做出是否受理的裁定，若裁定受理，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行，若不予受理或驳回申请，执行法院则应当回复对被执行人的执行。由此可见，通过移送法院与接收法院的明确分工与高效配合，实现了执行与破产之间的动态衔接，为“执转破”程序由法律规定到实践落地提供了有力的保障。
四、“执转破”程序在司法实践中的困境分析——以××建设有限公司与××食品有限公司执行转破产一案为例
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“执转破”程序的立法初衷在于通过贯通执行与破产两大债权实现制度，为债权人在遇到“执行难”的窘境之时提供另一条解决道路，以更好地保障债权的实现。然而，在司法实践中，“执转破”制度的启动与推进因当事人自身以及外力的影响会遇到重重阻碍，下文将结合××建设有限公司与××食品有限公司执行转破产一案为例论述“执转破”程序在司法实践中的困境。
（一）无论从当事人还是法院角度，“执转破”程序启动和推进均明显动力不足。
作为“执转破”程序启动者的当事人和推动者的法院，对该程序
的启动和具体实施起着决定作用，一旦其中一方欠缺动力或是促进因素，便可能导致“执转破”制度无法顺利推进，有被“架空”的可能。
在本案中，建设公司早在2017年便已通过胜诉判决，享有对食品公司16,884,000元的工程款优先债权，但是在近两年的执行道路上未偿分文，已经通过查封食品公司名下财产，申请将其列为失信被执行人，申请对其法定代表人“限高”等合法途径推动执行程序，但是在依法穷尽维权途径的情况下，仍然不能实现债权，遂于2019年向法院申请启动“执转破”。为何建设公司在执行之路屡屡碰壁，直到两年之后才选择启动“执转破”程序呢？
以上疑问归根到底原因在于执行制度的“高性价比”。首先，执行制度倾向于个别清偿，通常而言清偿率以及清偿难度都优于破产制度，而破产制度倾向于债权人集中公平清偿，更注重清偿的普遍性，这也往往导致了实际操作中破产制度清偿率较低的局面。其次，破产制度的启动和过程较执行制度而言要复杂得多，须经过宣告破产、确定破产管理人、申报债权、分配及复权等程序，因此，对于债权人而言，在执行和破产均可选择的情况下，执行毫无疑问是首选项。只有当执行之路确实无法继续进行之时，才会去考虑“执转破”。
另外对于受理“执转破”申请的法院而言，“终本制度”在大多数时候往往是执行法官更青睐的选择。“终本制度”，是为了在司法资源短缺、执行积案过多的现实背景下，采取优先解决有执行财产的案件，而暂时搁置无产执行、无履行能力的案件，待执行事由恢复再重新进入执行程序。而在“执转破”程序中，执行法官在移送申请前须完成意见征询、法律释明、文书制作等工作，并且需要在全面了解债务人资产、负债的前提下提出审查意见，这些无疑对执行法官专业能力及审理范围提出了更高的要求。因此，从部门本位主义的角度考虑，推动“执转破”程序法官动力亦显不足。
（二）部门本位主义下，执行法院与破产法院相互推诿，导致债权人左右为难。
通常而言，在不违反法律强制性规定以及工作规范的情况下，当有两种或以上选择时，法官可能会选择工作量更小、更快结案的路径。在本案中，建设公司在前期对食品公司申请了强制执行，但是经多次“终本”后仍然分文未偿，执行法官在面对这一多次执行仍无法受偿的“疑难杂症”，便向当事人释明了可以申请启动“执转破”程序，通过破产的途径来实现债权。建设公司只得提出“执转破”申请，破产法院初期未仔细核实建设公司所提交的证据材料以及食品公司的资产负债情况便直接做出了不予受理的裁定。后建设公司直接向法院起诉，要求对食品公司进行破产清算，但一审法院仍以建设公司所提供的证据未进行公证为由驳回了申请，在二审中，建设公司对证据材料进行了补强，并向法院详细阐述了维权之路的艰辛与不易，终于二审成功胜诉。但在诉讼期间，法院一直强调希望通过破产法院与执行法院做沟通工作，希望建设公司继续通过执行实现债权清偿。对此，建设公司先前选择了相信，但随后发现只是破产法院与执行法院直接“踢皮球”的做法，在坚持选择破产道路后，现终于迎来了曙光。
通过建设公司四年多以来的维权之路，可以看出在“执转破”制度下，法院基于自身利益的考量，很可能会出现“执行法院说破产，破产法院让执行”的窘境，而债权人身处其间，则会面临身陷长期维权却无法受偿的风险。
（三）管辖法院设置为债务人所在地法院，可能遇到地方保护主义等不利因素。
为了与现行《企业破产法》中关于破产案件地域管辖的统一，《指导意见》中关于执行转破产案件的地域管辖也规定了由被执行人住所地法院管辖与《企业破产法》中由债务人住所地法院管辖规定相一致。
但与此同时，倘若债权人如果是管辖法院本地域以外的自然人或法人，便可能会遇到地方保护主义的阻力。原因在于对企业法人宣告破产不仅是个体意义上的改变，更可能对本地域整体就业、税收、经济情况造成影响，往往大型企业法人的破产不仅基于法律因素，更是基于政治因素，且在某些时候政治因素更是占据主导地位。另外，现实中也存在被执行人住所地没有财产或并不在住所地进行经营活动的情况，依据现行关于破产案件地域管辖规定，债务人的主要财产所在地并无管辖权。对于破产案件的审理工作而言，主要是围绕债务人的经营情况、财产状况等进行，在债务人住所地没有财产时，仍旧由债务人所在地法院管辖时，就会对破产案件的审理工作带来困难和阻碍，增加管辖法院的资源耗费与工作压力，与便宜原则背道而驰。因此，“执转破”程序在管辖法院设定上亦存在对债权人不利的可能性。
五、“执转破”程序的对策建议
“执转破”程序自建立以来，以在司法实践中发挥了重要的积极作用，但不可否认，仍存在诸多亟待完善与改进之处。面对以上“执转破”程序在实践中可能遇到的困境与阻力，提出对策与建议如下。
（一）适当引入职权主义启动模式，逐步构建债权人申破的激励机制，以激活启动“执转破”的动力。
我国目前的“执转破”制度采取的是当事人申请主义的启动模式，
将本程序启动的主动权交到当事人手中，体现了我国民事诉讼制度对于当事人程序救济权利的尊重。但是，基于上文论述的当事人启动积极性不强等因素，该模式也存在一定的弊端。适当借鉴其他国家和地区职权主义启动模式，采取当事人申请主义与职权主义相结合的模式，可以有效弥补此方面的不足。一旦法院发现符合“执转破”的法定情形，便可主动启动本程序，经征询决定后移交破产法院审查，有利于减少现实中本应申请“执转破”但债权人怠于申请或是因对破产清偿缺乏信息而拒不申请的现状，可以有效提升本制度启动的动力。
另外，构建债权人申破转破的激励机制，对于激发债权人申请“执转破”，充分发挥本制度的立法价值和制度活力，亦具有重要意义。在我国构建“立审执破”审判体系背景下，破产制度的重要性不断提升，破产并不一定意味着企业法人进入清算终结的结局，企业亦可通过破产重整涅槃重生，创造再生利益价值，提高债权人债权受偿率，加强对债权人申破转破的宣传教育，并以一定的政策激励加以引领，“执转破”的制度优势定能进一步得到发挥。
（二）完善“执转破”程序内外联动与责任监督机制，避免出现“执行法院说破产，破产法院让执行”的推诿现象。
在司法实践中之所以会出现执行法院与破产法院相互推诿的现象，根本原因在于权责监督机制的不完善以及破产审查推进的重重困难，这便需要进一步完善“执转破”的责任监督制度以及法院系统与政府有关部门内外联动机制。
目前“执转破”的监督制度还存在很大的完善空间，《指导意见》仅规定了接受法院拒绝接受移送材料和未在法定期限内做出是否受理决定时上级法院有权介入，但未就具体操作中执行法院与破产法院的职责权限作出限定以及当事人在遇到法院间相互推诿情形下如何维权的救济措施。完善相关权责规定与当事人救济途径，有助于保障“执转破”制度按照法定轨道运行，避免成为一纸空谈。除此之外法院间相互推诿很大程度上归因于破产审查的复杂与阻力。破产程序除了要解决债务公平清偿等法律问题，还需兼顾涉及土地、税收、职工安置、企业帮扶、地方维稳等衍生的社会问题，这决定了破产审判特别是重大破产案件的审理需要争取党政机关的支持与配合。通过优化府院联动协作机制，促进“执转破”程序良性运转。
（三）加强当事人在“执转破”程序中的权利保护，避免出现因程序不公而造成实质不公。
程序正义与实质正义如车之两轮，鸟之两翼，相辅相成，不可偏废，不应在盲目追求程序效率的基础上而忽略对程序正义的保障，进而造成实质不公。
基于价值本位主义，不同主体在“执转破”的程序中会出现不同的利益诉求，由此法院会存在追求高结案率、低上访率、低工作成本的同时，忽略对诉讼当事人程序权利的保障。加强在“执转破”程序中当事人权利的保障，对于保障实质公正，发挥法律价值，具有格外重要的意义。
通过研究域外相关制度，瑞士的执行制度与破产制度的衔接程序中每当发生一次程序流程推进，法律均赋予当事人一次提出异议的程序权利，由此来保障程序公正。反观我国相关规定，当事人异议这一程序规定明显不足，亟待进一步完善。可考虑增加当事人启动“执转破”程序后未经执行法院移送前反悔的程序规定，以进一步保障当事人程序救济选择的自由；另可细化当事人在“执转破”程序中提出异议的相关规定，保障每经法院进行过一次审查，无论是形式审查还是实质审查，当事人均有权对此提出异议，以进一步加强“执转破”制度的程序公正。
六、结语
“执转破”程序作为连接执行制度与破产制度两大债权实现方式的重要制度，其建立无疑是我国民事诉讼程序的一大革新，在债权人权利保障、完善市场退出机制、解决“执行难”的司法困境等诸多方面发挥了重要的积极作用，其实际适用率也在逐年提高。但是，基于执行当事人主观及客观多方面因素综合影响，“执转破”制度尚不能充分发挥其价值，达到其立法目的，仍需不断在司法实践以及立法完善的循环中穿梭，实现制度的自我完善。
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作者简介
王家兴 实习律师
南京航空航天大学法学学士
苏州大学王健法学院研究生
