股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指显名股东与他人约定，以他人名义代为履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。商业实践中，基于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，而由此引发的纠纷也逐渐高发。
一、司法实践中常见纠纷
司法实践中因股权代持产生的纠纷主要集中在以下几种：(1)代持协议效力纠纷；(2)隐名股东确权显名纠纷；(3)隐名股东主张行使股东权纠纷；（4）隐名和显名股东对债务承担纠纷；(5)善意第三人保护纠纷等等。
二、股权代持存在的主要法律风险
根据上述司法实践中常见纠纷及现行法律法规之规定，可将股权代持法律风险归纳为两类：一类为违法代持的风险，另一类为合法代持的风险。
（一）违法股权代持的常见情形及法律风险
1、外商投资企业中的“股权代持”无效
外商投资企业中的股权代持，因不能符合法律规定条件而有被认定无效的风险。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条的规定“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外:（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”对于不符合上述法律条件的股权代持，司法实践中有判例认为此类股权代持无效，代以委托投资合同关系处理。
2、保险公司中的“股权代持”无效
中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条规定“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”。司法实践中认为，上述有关禁止代持保险公司股权规定的行为，具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，破坏国家金融管理秩序、损害众多保险法律关系主体等社会公共利益，认定该股权代持无效。
3、上市公司中的“股权代持”无效
《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。
司法实践中认为该股权代持违反了上市系列监管规定，虽属部门规章性质，但因法律授权且与法律不冲突并属于证券行业监管基本要求与业内共识以保障广大非特定投资人利益和社会公共利益，因此认定上市公司的“股权代持”无效。根据《民法典》实施前的上述司法实践惯例，今后对于违反规章、监管政策并涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的股权代持依然是有被认定无效的严重法律风险。
上述三类因违法而无效的“股权代持”根据司法实践及现行《民法典》的规定，会产生以下法律后果或风险：
（1）股权归显名股东所有，实际投资人丧失股权；（2）显名股东需向实际投资人支付股权认购价款，但其可能并不具备现金支付能力，需通过股权拍卖作价方式来实现；(3)显名股东将承担一切法律意义上公司股东责任，无法在承担责任后再另向实际投资人主张损失；（4）代持股权如产生收益，虽可据公平原则分配，但据贡献程度，投资风险交易安排仍存在不确定性风险。
4、特殊身份主体违法“股权代持”
我国《公务员法》、《中华人民共和国警察法》等法律规定公务员、警察人员等特殊身份主体不能成为股东。司法实践中认为上述规定属于行政管理性规范非效力性强制规定，不能据此认定股权代持无效。但由于其违反规定纪律也将承担相应的行政处罚风险。
（二）合法条件下股权代持的法律风险
此处合法条件下的股权代持是指并不违反现行法律规定情况的股权代持行为，譬如隐名股东不想露富等。但该类代持行为依然存在以下法律风险：
1、隐名股东利益被显名股东侵犯的风险
即使股权代持协议有效，相关司法解释明确了依照股权代持协议保护隐名股东的投资权益，但该权益也并非法律意义上的股东权益，需通过显名股东代为实现。但实践中不乏因显名股东违约侵害隐名股东权益行为所引起的纠纷。如不向隐名股东转交投资收益、滥用股东权利、擅自处置股权转让、质押等等。
2、隐名股东变更为显名股东资格、主张股东权利的障碍风险
隐名股东如需成为法律意义上的公司股东，存在公司治理的“人合性”障碍。因隐名股东变更显名股东须依公司法规定经公司半数以上股东同意，才能请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。因此，隐名股东在不能实现公司半数股东同意其变更为显名股东的情况下，无法确认其法律意义上公司股东资格，进而也无法直接向公司主张股东权利。
3、隐名股东因显名股东自身原因导致的代持股权被处理的风险
现实中，显名股东可能因自身原因导致代持股权产生被处理的风险。如因其诉讼债务被合法债权人对依工商登记公示的代持股权申请强制措施，而在司法实践保护债权人利益的原则下，显名股东以代持股权为由提出执行异议不被法院支持的风险极大。另如显名股东出现离婚、死亡等情况时，其名下的代持股权也会面临被分割、继承的风险。
4、显名股东承担的法律风险
显名股东因对外公示身份，其风险主要在于其可能会成为隐名股东的“替罪羊”，承担隐名股东不当行为所产生法律责任的风险 。
（1）承担因隐名股东未按期出资，出资不足所产生的违约责任、连带责任、行政处罚等风险。
《公司法》规定，股东要按期足额缴纳出资，否则除应当向公司足额缴纳外，还应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司登记机关则会责令改正，处以行政罚款；作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。
（2）公司破产不及时清算的公司股东连带责任风险
公司法规定，对于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，债权人有权主张上述主体承担连带赔偿责任。因此显名股东有承担上述连带责任的风险。
三、股权代持法律风险的防范
（一）有关违法代持的风险防范
上文所述法律或行政法规、部门规章等禁止或限制委托持股行为，在司法实践中被认定无效的风险或承担行政处罚的风险因法律的硬性规定而客观存在，无法回避。为保护广大非特定投资者的合法权益，保障资本市场基本交易秩序安全乃至社会公共利益，同时为规范行政管理及促进廉政，维护社会管理的良性环境，司法实践给以严格态度以遏制违法股权代持。作为商事主体，为防范此类风险所导致的责任和损失，最好的措施就是杜绝此类股权代持行为。
（二）有关合法代持的风险防范
1、完善细化股权代持协议，强化违约责任
就隐名股东利益被显名股东侵害的风险控制角度，可以明确股东权利的行使方式，及代持股的财产权益归属。如：协议约定行使某些特定股东权利（表决权、分红权等）须按隐名股东的意愿行使，或将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东或其指定的第三人，提前出具行使股东权利的必要手续。另外，明确代持的股权不是显名股东个人财产，避免因其出现意外死亡、离婚等情况时被作为遗产或共同财产进行分割。最后，对违反协议侵害隐名股东利益行为，约定严格的违约责任，增加其违约的成本。
2、提前向公司及其他股东披露股权代持协议信息
鉴于隐名股东变更为显名股东受到公司法关于过半数股东通过的规定限制，并针对股东意见在事发时不确定因素的风险，可提前披露股权代持协议，争取其他过半数股东出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。如此即保护了隐名股东转正的利益，也兼顾了显名股东退股避免承担“替罪羊”责任风险问题。
3、办理股权质押或选择信托方式
就隐名股东利益保护而言，除了在代持协议中对代持股权及涉及的财产权利归属进行明确约定外，也可要求显名股东将代持股权以隐名股东为质权人设定质押，或可通过信托的方式实现股权代持降低因显名股东原因产生的股权被处理的风险。
综上，股权代持虽是目前市场经济情况下的商事自主行为， 但基于其大量现实法律纠纷及客观存在的严重风险隐患，应审慎选择使用，尤其不得违法代持，避免因此产生不必要的纠纷及损失。
【作者简介】
孔祥宇律师，法学硕士，擅长民商事法律事务。
