借名合同是一类无名合同，但在日常生活中屡见不鲜，常见的有借名购房、借名贷款、股份代持等三类，且纠纷不断。而况大多数借名合同是为规避相关的法律法规规制，甚至属于严重违法行为，譬如借名买房和借名按揭贷款等。而在实践中却没有对其进行很好的规制，有的是因为在立法上还存在漏洞，有的是我们的裁判思路和价值取向不明，导致违法借名者并没有得到应有的惩罚，甚至还获得了利益。因此，笔者通过对近年来办理的不少借名合同纠纷案件的总结和思考，试图对解决借名合同纠纷案件提出一些思路和建议。
一、两大问题
从目前的司法判例看，借名合同纠纷的处理存在以下两大问题：
1、只判定借名一方承担责任，另一方不承担责任。
在借名贷款纠纷中现有判例要么根据合同相对性只判定被借名人承担责任，而借名人逍遥法外，不承担责任；要么根据查明的事实，以真实意思表示为由，让借名人承担责任，而认为被借名人是受害者，判其不承担责任。实际上被借名人同样是过错方，其对违法的借名行为是明知的。所以，一旦查明是借名行为，应判决借名人和被借名人承担共同责任，而非只判实际用款人（即借名人）承担还款责任，这样对被借名人毫发无损，以致借名行为层出不穷。
2、对违法借名行为只判定无效，按合同无效处理，而违法者则有益无损。
1）对借名按揭贷款的开发商，目前判例往往只判定其借名行为无效，按合同无效处理，判决结果是房屋仍归开发商。这样开发商不仅实际使用了本不该获得的银行资金，还可能享受到房屋的增值利益。如此，开发商何乐而不为呢？这样的处理模式社会效果很不好。
2）对借名购房者，如果借名人不具有购房资格，有的判例便将房屋判给被借名人，而将借名人出资的购房款变成对被借名人的借款。这虽然惩罚了借名人，但让被借名人得益了。事实上，被借名人对其违法行为也是明知的，同样不能让其得益。
二、裁判思路
对于上述问题的出现，除了有立法滞后等原因外，我们原来的裁判思路也应予以调整，以期解决上述问题。
1、法律价值取向上不应支持借名行为。
每一个制度设计，不能仅仅看能解决什么问题，还要考虑实施该制度的成本是否最低。而借名行为本质是为了逃避法律或政策的限制，不仅把很多简单问题复杂化，而且可能成为借名双方逃避债务的借口；不仅浪费司法资源，而且还可能成为其钻法律空子的幌子。因此，不管借名行为是否合法，均应予以遏制，以节省社会成本和司法资源。
2、应加重违法借名者的违法成本。
1）对借名行为，原则上应让借名人和被借名人承担共同责任，尤其是对违法的借名行为，必须让借名双方承担共同责任，以制止借名的乱象。
2）对借名双方不仅要让其承担民事责任，对违法者还应让其承担行政责任，法院应向有关部门出具司法建议，依法处罚。构成犯罪的应移送司法机关追究刑事责任。
3、必须以保护无过错的债权人为原则。
在股份代持的借名行为中借此逃避债务的现象屡屡发生。在法院执行显名股东的股权时，隐名股东经常跳出来提出执行异议，企图阻却法院执行。如果法院想查明真相，有时会徒劳无益，因为显名股东和隐名股东有可能互相串通，导致代持股份是否真实的事实难以查明，这样很容易被这些借名行为钻了法律空子。因此，不管隐名股东是否是实际出资人，对其执行异议均不应予以支持，不能让借名双方以“借名”为由逃避债务。这样让借名风险增大，有利于阻止该类借名行为，以免简单问题复杂化。
三、立法规制
对并不违法的借名行为让借名双方共同承担民事责任以制止该类借名行为，而对违法的借名行为尚需完善相关法律法规予以更严格的规制：
1、对借名按揭贷款之类严重违法的开发商，政府和金融机构应完善征信规则，让其进入征信系统的“黑名单”，包括该开发商的所有股东及高管，以免其股东和高管换个“马甲”又卷土重来。这样最大限度制止违法借名行为，不让违法者得益。
2、对规避购房资格的借名购房，法院不仅应判定借名合同无效，也应认定购房合同无效，不能简单判决房屋退给开发商，而且还需查明开发商是否参与借名购房。如果开发商明知甚至参与该借名行为，则法院判决退还房屋时若有增值部分应作为开发商的非法所得予以没收并上缴国库，以杜绝该类违法行为的发生。对于违法行为，法院应该主动作为，依职权采取相应措施，而非仅仅“保持中立”。
3、对借名贷款，如果放贷人明知，或者指示借名一方或双方如此操作，则还应追究放贷人的违法行政行为，直至追究违法放贷的刑事责任。事实上银行等金融机构为了收回贷款而客户无力归还且又不符合借款条件时，往往对借名贷款行为视而不见，甚至给客户的借名贷款支招，导致这类违法放贷行为层出不穷，除非知情人举报，或者借款人暴雷，否则很难被发现。因此，中国人民银行应完善金融贷款信息化系统，加强大数据分析，通过严格监管贷款资金的用途和走向，以遏制该类违法的借名贷款。一旦发现，应予严惩。
鉴于篇幅限制，有些问题尚未展开，有些问题尚未深入，笔者仅仅作了一些原则性的分析，以抛砖引玉，期待大家共同来探讨。
【作者简介】
杨金元律师，苏州市优秀律师，苏州仲裁委员会仲裁员，江苏省经济法研究会研究员，江苏省律师协会公司法专业委员会委员。
胡康律师，西南政法大学法学博士，我所法律风险管理研究中心副主任，苏州市“3212工程”骨干型律师。
